Las pruebas digitales ordinarias en Venezuela.

Consideraciones jurídicas sobre las pruebas digitales.

Con el fin de demostrar el valor probatorio documental de los correos electrónicos ordinarios producidos en juicio, así como de cualquiera otra clase de información realizada o almacenada en medios digitales-electrónicos, es pertinente indicar.

Uno de los conceptos más amplios y flexibles contenidos en la legislación venezolana consiste en el denominado «mensaje de datos», noción que alude prácticamente a toda información disponible para la transferencia de ideas entre seres humanos que se sirven de cualquier tipo de infraestructura computacional.

El artículo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas electrónicas dispone que “Los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos (…)”. Esta expresión evidencia que el legislador consagró el llamado principio denominado en doctrina “Equivalencia Funcional”, referido a que el contenido de un documento electrónico surte los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte de papel, en otras palabras, que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma autógrafa respecto a todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional atribuye a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico donde conste la declaración.

Ahora bien, el artículo 6 ejusdem distingue una clase especial mensajes de datos según se refieran o nó a «actos jurídicos» para cuya validez se requiera a su vez la firma autógrafa de su autor. Es en este último caso cuando se exige a un mensaje de datos la presencia de una firma electrónica asociada. En otras palabras, la presencia de firma electrónica, si bien es potestativa de las partes involucradas en todo mensaje de datos, resulta obligatoria cuando la ley de forma expresa exija la firma del autor (Ej. Carta poder entregada por vía electrónica).

No obstante, en la mayoría de los casos que encontramos en la práctica forense, las documentales promovidas en juicio no se refieren a un acto jurídico formal sino a la manifestación inequívoca de alguna de las partes dirigida a un tercero o a su contraparte, que reconoció o desconoció de forma expresa o implícita algunos o todos los hechos debatidos en juicio.

Por tal motivo, es importante dejar claramente establecido que la mayor parte de los mensajes de datos (sean correos electrónicos o páginas web) que hallaremos en la práctica, no contienen actos jurídico reglados, razón por la cual deben ser valorados según lo expresa el artículo 4 ejusdem.

Podemos añadir en el caso del correo electrónico que éste encuentra en el mundo de las pruebas escritas una figura que le es perfectamente análoga: las cartas o misivas, las cuales tienen valor probatorio en juicio, pues así lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Por su propia naturaleza y por mandato legal, el correo electrónico tiene la misma calidad probatoria que los documentos privados escritos calificados como cartas o misivas y, por lo tanto, pueden ser utilizados en juicio como prueba documental.

Queda claro entonces, que la existencia de una firma electrónica o certificado digital asociado a los mensajes de datos promovidos en juicio NO CONSTITUYE UN REQUISITO para determinar su eficacia probatoria, no sólo con base en las alegaciones anteriores, sino además conforme dictaminó la Sala Constitucional en sentencia del 02 de febrero de 2000, bajo ponencia del Dr. Cabrera Romero, al indicar que los únicos requisitos válidos para admitir cualquier probanza en juicio es su legalidad y pertinencia «ya que este es el criterio que rige la admisibilidad de las pruebas».

Ahora bien, dado que el correo electrónico podría existir sin estar impreso, la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas dispone que cuando el documento electrónico es impreso tiene igual valor que las copias o reproducciones fotostáticas (art. 4). Ello ratifica que será prueba hasta tanto no sea desconocido (rechazado) y desvirtuado por la parte a quien se le opone (tal y como ocurrió en el caso sub judice). El mismo artículo 4 establece que la forma de promover, controlar, contradecir y evacuar en juicio un documento electrónico, es la prevista en la ley procesal para las «pruebas libres»; es decir, aquellas no catalogadas expresamente en el Código de Procedimiento Civil. Este código en su artículo 395 ordena que la prueba libre se tramite bajo las mismas reglas de la prueba convencional que más se le asemeje, lo que en el caso del correo electrónico es el documento privado constituido por una carta o misiva.

De este modo resulta pertinente referirnos a que los documentos transmitidos por vía eletrómagnética: el télex, el telegrama, la transmisión por cable, el correo electrónico y archivos de computación (entre los cuales tienen especial popularidad los denominados «archivos Word»), no constituyen propiamente una reproducción de un documento. Son telemensajes gráficos reproducidos o reproducibles en papel o monitor, que por analogía o semejanza asumen la tutela procesal del ofrecimiento, control y valoración de la prueba por escrito, según el principio de libertad de prueba previsto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, por virtud del único aparte del artículo 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas.

El tratadista DUQUE CORREDOR considera que en el caso de los télex y similares «es determinante identificar el autor del mensaje y a las máquinas emisoras y receptoras» (Apuntaciones…, p. 281), para que surtan efectos probatorios. Tal criterio tiene asidero en el artículo 1.375 del Código Civil, en el cual se cataloga como instrumento privado al telegrama, cuando el original lleva la firma de la persona designada en él como remitente, o cuando se prueba que el original lo mandó entregar dicha persona a la Oficina Telegráfica.

Dicha norma sustantiva establece igualmente que «la fecha del telegrama establece, hasta prueba de lo contrario, el día y la hora en que fue efectivamente expedido o recibido por las Oficinas Telegráficas». A nuestro modo de ver, tal normativa resulta aplicable analógicamente al reporte automático de confirmación (láser back) del fax, y a la información de recepción de recibo del correo electrónico ya que, en el caso del telegrama la fecha es puesta por el funcionario postal, mientras que en el correo electrónico existe la información desplegada por el servidor de correo electrónico que funge como depositario del mensaje digital original, aun cuando no exista garantía de actualidad del estatus de fecha y hora en el artefacto que emite el mensaje y produce el reporte de envío.

No obstante, si el reporte comprende el nombre del emisor, el nombre o identificación del servidor de correo electrónico remitente, extendido automáticamente por el artefacto emisor -como garantía de llegada a destino de la transmisión-, puede ser redargüido contra el emisor de la copia de fax o del correo electrónico. A la inversa, el láser back o encabezado de nombre y teléfono del emitente, así como los datos de identificación del remitente de un correo electrónico sin firma digital constituye una presunción juris tantum contra el destinatario del telefax o correo electrónico, pues en tal caso hay elementos de juicio para determinar la vinculación del «encabezado» al documento transmitido.

En relación con el valor de documentos electrónicos la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 14/03/06 señaló, en cuanto a un instrumento similar al de autos que “…dicha instrumental no contiene identificación alguna de la demandada, ni firma que lo avale. En tal sentido, conteste con lo antes expuesto, estamos en presencia de un instrumento admisible como un documento electrónico, cuya apreciación está sometida a diferencia de lo que pretende el recurrente, que sea considerado como un instrumento privado y otorgarle la fuerza probatoria de los mismos; a las reglas de la sana crítica, es decir, premisas de la lógica, máximas de experiencias y conocimientos técnicos, ello, por constituir un medio de prueba libre…”.

Debido a la concurrencia de la jurisprudencia de instancia y de la Sala Social del Tribunal Supremo en cuanto a las opiniones doctrinales referidas supra, debemos entonces acudir a los medios de prueba técnicos que permitan demostrar la existencia, credibilidad e integridad de los mensajes de datos promovidos en juicio , para lo cual debemos acudir a recursos técnicos propios del correo electrónico.

Los elementos que deben tenerse en cuenta para sustentar la validez de un mensaje de datos de tipo correo electrónico son:

1. La existencia del mensaje de datos a través de la verificación por parte de expertos sobre el contenido de un buzón de correo electrónico.

2. La integridad del mensaje de datos se comprueba a través de la verificación por parte de expertos sobre el cumplimiento de los requisitos de validez de mensajes de datos según los extremos previstos en la RFC 2821. (los documentos digitales de Microsoft Office y páginas web poseen otros estándares que exceden el alcance de este artículo)

3. La credibilidad del mensaje de datos se comprueba a través de la verificación por parte de expertos sobre la existencia del usuario que emite el correo electrónico cuestionado, y la correspondencia entre los datos indicados en juicio sobre quien detenta el dominio del servidor de origen de dicho mensaje de datos.

 

Sobre Internet.

Internet es una red mundial de computadoras con un conjunto de protocolos de comunicación entre ellas, el más destacado se denomina TCP/IP. También se usa el término Internet como sustantivo común y por tanto en minúsculas para designar a cualquier red de redes que use las mismas tecnologías que Internet, independientemente de su extensión o de que sea pública o privada.

Cuando se dice red de redes se hace referencia a que es una red formada por la interconexión de otras redes menores.

Internet no es sinónimo de World Wide Web (WWW). Ésta es parte de Internet, siendo la World Wide Web uno de los muchos servicios ofertados en la red Internet al igual que el correo electrónico. La Web y los llamados servicios web conforman un sistema de información de relativa reciente creación y que utiliza el Internet como medio de transmisión.

El género de la palabra Internet es ambiguo según el Diccionario de la Real Academia Española. Si embargo, al ser «Internet» un nombre propio, la Real Academia Española recomienda no usar artículo alguno. En caso de usar artículo, se prefieren las formas femeninas, pues Internet es una red y el género de la palabra es femenino.

 

Sobre las normas técnicas aplicables a Internet.

Según la edición 23ª del Diccionario de la Real Academia Española, la palabra telemática tiene el siguiente significado:

telemática.

(Del ingl. telematics, acrón. de tele- e informatics, informática).

1. f. Telec. Aplicación de las técnicas de la telecomunicación y de la informática a la transmisión a larga distancia de información computarizada.

Aplicado dicho vocablo al caso que nos ocupa de conformidad con lo previsto en el artículo 4º del Código Civil, los servicios y las operaciones de las redes telemáticas locales, internacionales y aquéllas que involucran la red mundial Internet, se encuentran reguladas mediante una serie de normas técnicas aprobadas por la IETF.

La IETF (Internet Engineering Task Force, en castellano: Grupo de Trabajo en Ingeniería de Internet) es una organización internacional abierta de normalización, que tiene como objetivo fundamental contribuir a la ingeniería de Internet, actuando en diversas áreas, tales como transporte, encaminamiento y seguridad de mensajes de datos. La IETF es la organización que se considera como la mayor autoridad internacional para establecer y modificar los parámetros técnicos bajo los que funciona las redes de computadoras y todos sus servicios. Sus normas técnicas constituyen valores de obligatorio cumplimiento en todos los aspectos relacionados con la telemática.

La vigencia y obligatoriedad de las normativas aprobadas por la IETF deriva de la aplicación directa del artículo 4.22 y 43 de la Ley Orgánica del Sistema Venezolano para la Calidad, y por el hecho mismo de que las mismas representan los usos, prácticas y estándares internacionalmente aceptados para la prestación de la multitud de servicios telemáticos existentes en todas las áreas, particularmente en lo atinente a correos electrónicos a tenor de lo previsto en el artículo 27 y siguientes de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

Las normas técnicas que regulan los servicios ofrecidos por Internet, se contienen en documentos especializados que se denominan RFC (en inglés Request for Comments). En esta serie de documentos se detalla prácticamente todo lo relacionado con la tecnología de la que se sirve Internet: protocolos, recomendaciones, comunicaciones, entre otras.

 

Sobre el correo electrónico.

1 Definición. Correo electrónico, o en inglés «e-mail», es un servicio de red para permitir a los usuarios enviar y recibir mensajes mediante sistemas de comunicación electrónicos. Principalmente se usa este nombre para denominar al sistema que provee este servicio en Internet, mediante el protocolo SMTP, aunque por extensión también puede verse aplicado a sistemas análogos que usen otras tecnologías. Por medio de mensajes de correo electrónico se puede enviar, no solamente texto, sino todo tipo de documentos. Su eficiencia, conveniencia y bajo costo están logrando que el correo electrónico desplace al correo normal para muchos usos habituales, todo lo cual constituye un hecho notorio en el ámbito del derecho.

2 Regulación del servicio de correo electrónico. El servicio de correo electrónico se proporciona a través del un protocolo de comunicación entre computadoras denominado SMTP o Protocolo Simple de Transferencia de Correo (Simple Mail Transfer Protocol), por cuya virtud se permite enviar mensajes a entre usuarios de una red, sea ésta una red de área local (conocida por su acrónimo LAN: Local Area Network) o una red de ámbito mundial (Internet o WAN: World Area Network).

La información detallada sobre el funcionamiento del correo electrónico, sus características, elementos, componentes, estructura y extensiones, así como la información que puede extraerse de los mensajes transmitidos por dicho protocolo, están regulados actualmente por el RFC 2821 (vigente desde el año 2001), que derogó o sucedió a las RFC 821, RFC 974 y RFC 1123, y actualizó la RFC 1123.

A todos los fines legales consiguientes, damos por reproducido el contenido del RFC 2821, en tanto en cuanto permita la realización de pruebas técnico-científicas que permitan determinar los hechos relacionados con el presente proceso. Dicho documento se halla depositado en la siguiente dirección web de Internet: http://www.ietf.org/rfc/rfc2821.txt y, por cuanto su contenido está presentado en el idioma inglés, pedimos se traduzca en cuanto a los puntos que sean relevantes a este proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el dispositivo 185 del Código de Procedimiento Civil.

El correo electrónico está previsto en la legislación venezolana, y constituye una subespecie de MENSAJE DE DATOS, definiéndose éste último como “toda información inteligible en formato electrónico o similar, que puede ser almacenada o intercambiada por cualquier medio” (Artículo 2 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas). Esta expresión abarca prácticamente toda información digital que sea disponible.

3 Elementos constitutivos del servicio de correo electrónico. Para que una persona pueda enviar un correo a otra, ambas han de tener una dirección de correo electrónico y un proveedor de servicio de correo electrónico.

Una dirección de correo electrónico es un conjunto de palabras que identifican a una persona que puede enviar y recibir correo. Cada dirección es única y pertenece siempre a la misma persona.

Un ejemplo es persona@servicio.com, que se lee persona arroba servicio punto com. El signo @ (llamado arroba) siempre está en cada dirección de correo, y la divide en dos partes: el nombre de usuario (a la izquierda de la arroba; en este caso, persona), y el dominio en el que está (lo de la derecha de la arroba; en este caso, servicio.com). La arroba también se puede leer «en», ya que persona@servicio.com identifica al usuario persona que está en el servidor servicio.com (indica una relación de pertenencia).

Lo que hay a la derecha de la arroba es precisamente el nombre del proveedor que da el correo, y por tanto es algo que el usuario no puede cambiar. Esta identificación también se conoce como nombre de dominio, y constituye una propiedad privada y exclusiva del proveedor de servicios. Por otro lado, lo que hay la izquierda normalmente sí que lo elige el usuario, y es un identificador cualquiera, que puede tener letras, números, y algunos signos.

El registro de un usuario ante un proveedor de servicios le permite tener una dirección de correo personal única y duradera, a la que se puede acceder mediante un nombre de usuario y una contraseña. Hay varios tipos de proveedores de correo, que se diferencian sobre todo por la calidad del servicio que ofrecen. Básicamente, se pueden dividir en dos tipos: los correos gratuitos y los de pago.

4 Descripción general del servicio de correo electrónico.

A través de estos mensajes no sólo se puede intercambiar texto, sino también archivos de datos de cualquier tipo. Generalmente los mensajes de correo electrónico no se envían directamente a los ordenadores personales de cada usuario, puesto que en estos casos puede ocurrir que esté apagado o que no esté ejecutando la aplicación de correo electrónico. Para evitar este problema se utiliza un ordenador más grande que funge como «depositario» o almacén de los mensajes recibidos, y al cual se denomina «servidor de correo electrónico». Los mensajes permanecerán en este sistema hasta que el usuario los borre o los transfiera a su propio ordenador para leerlos de forma local.

El protocolo SMTP genera automáticamente fechas y horas, nombres completos y todos los datos personales que el remitente haya incluido en su mensaje de datos, incluyendo información sobre la firma del usuario, distribuye copias, y realiza otras muchas funciones bajo control del usuario o del proveedor de servicios: clasificación de los mensajes, retransmisión, distribución a cualquier número de receptores, archivado, recuperación, creación de originales y copias, especificaciones todas éstas que siempre van a estar presentes en un correo electrónico generando una noción mas amplia de los hechos.

De acuerdo a lo dicho, y según las especificaciones del protocolo SMTP, se puede afirmar que todo correo electrónico o mensaje de datos consta de dos (2) partes fundamentales: (1) el encabezado, que contiene todos los datos relativos al servidor de correo del remitente, su nombre, así como los datos relativos a la transmisión original, su fecha e identificación de la computadora de origen, y datos relativos al buzón del correo electrónico del remitido o receptor del mensaje; y (2) el cuerpo del texto, que refleja la información destinada a la lectura del usuario receptor (Ver RFC 2821, norma 2.3.1). La información contenida en el cuerpo del texto del mensaje de datos contiene siempre una parte compuesta por caracteres legibles y, en caso de existir archivos o documentos anexos, una parte final conformada por dichos datos anexos.

El contenido del encabezado es determinante para realizar un trazado desde el correo o mensaje recibido hasta su origen (Ver RFC 2821, norma 4.1.1.2), así como verificar que el destinatario del mensaje es efectivamente el usuario de correo señalado por el usuario remitente (Ver RFC 2821, norma 4.1.1.3).

Para esta representación judicial es importante destacar que la experticia destinada a la verificación de la integridad del correo electrónico puede llegar a establecer su falsedad o forjamiento en caso de comprobarse la creación de mensajes de datos mediante la manipulación directa del protocolo SMTP y los servidores involucrados en la emisión y recepción de los datos. En estos casos, los expertos pueden determinar el forjamiento a través del análisis de todas las partes del mensaje cuestionado, siguiendo las pautas previstas por el RFC 2821. Como contrapartida a ello, la prueba de experticia científica o reproducción judicial también puede establecer la integridad de la transmisión entre emisor y receptor. (Ver RFC 2821, norma 7.1).

La utilización de las normas RFC antes indicadas permiten tener un marco referencial para verificar la credibilidad e integridad de mensajes de datos transmitidos mediante el protocolo SMTP, por lo tanto, ello constituye el fin de las pruebas promovidas en esta incidencia, habida cuenta que el aspecto primario de estas documentales consiste en el reconocimiento patronal realizado a favor de nuestro representado.

Una vez determinado que dichos mensajes cumplen con lo extremos normativos formales, quedaría comprobado que los correos electrónicos desconocidos fueron efectivamente enviados por la parte que ejerció el desconocimiento.

 

Pruebas.

Para defender la validez del correo electrónico en juicio es pertinente hacer las siguientes recomendaciones:

Ejemplo:

«A fin de cumplir con las cargas legales derivadas de la incidencia aperturada, promovemos una serie de pruebas para cuyos efectos este Tribunal deberá designar uno o más expertos en ciencias de la información (ingeniero informático o en computación), los cuales en su actuación deberán regirse y atenerse siempre a las especificaciones, conceptos y términos previstos por la RFC 2821. En tal sentido promovemos las siguientes pruebas:

1. Experticia Científica: Promovemos la prueba de experticia científica con el fin de comprobar los siguientes hechos:

   1. Que el buzón de correo electrónico xxx@gmail.com constituye una dirección válida de correo electrónico.

   2. Que Fulana de Tal, apoderada judicial de la parte actora, es el usuario titular de la dirección de correo electrónico indicada previamente.

   3. Que en el buzón de correo electrónico denominado xxx@gmail.com se encuentran depositados correos electrónicos de fechas: siete (7) de junio de 2006, veinticinco (25) de julio de 2006 y veinticinco (25) de septiembre de 2006 enviados desde la dirección de correo electrónico yyy@hotmail.com.

   4. Que el servidor originador de correo saliente de dichas comunicaciones electrónicas corresponden al nombre de dominio identificado como hotmail.com. Se entiende el nombre de dominio en los términos previstos por el RFC 2821, norma 2.3.5

   5. Que el encabezado de dichos mensajes de datos, accesibles a través de la opción denominada «Mostrar Original» en el servicio de correo electrónico ofrecida por gmail, muestra los campos «To:» y «From:», los cuales a tenor de la RFC 822 y la RFC 2821, norma 3.8.4, indican el nombre completo del destinatario y el remitente de cada uno de los mensajes de correo electrónico indicados.

   6. Que el campo «From:» del encabezamiento de cada uno de los mensajes en comento señalan a «Mengana de Tal» como la persona que envía dichas comunicaciones.

   7. Que el contenido de las documentales marcadas Z1-Z2 y Z3 corresponden al contenido de las que se hallan depositadas en el buzón de correo xxx@gmail.com.

      A fin de realizar dicha experticia, el/los experto/s designado/s requerirá/n de la abogado Fulana de Tal la clave de acceso confidencial a su buzón de correo, previo juramento de confidencialidad.

Cumplida esta prueba se determinará la autenticidad e integridad de los mensajes recibidos.

 

Prueba de Reproducción: De conformidad con lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovemos la prueba de reproducción a fin de que este Tribunal, ya sea con expertos designados o nó, consulte directamente los servidores de correo electrónico en los cuales existen las direcciones de correo electrónico xxx@gmail.com y yyy@hotmail.com para determinar la existencia de las documentales cuestionadas, y de la identificación y cargos ejercidos por las personas naturales titulares de dichos buzones de correo y se reproduzca el contenido de los mensajes de datos cuestionados en esta incidencia. En este sentido, manifestamos nuestra intención de colaborar con el Tribunal en la búsqueda de la verdad y expresamos nuestra anuencia a proveer al Tribunal o sus expertos toda la información que sea necesaria. Pedimos que se oficie al Gerente General del área técnica o informática de ZZZ a fin de ejecutar dicha prueba.

 

~ por mimoviz en junio 1, 2007.